Plaidoyer pour un cadre législatif international régissant le Web
Lors de mes cours de droits durant la M.Sc. commerce électronique, je me suis penché, lors de certains travaux, sur l’utopie de réguler le Web, via des traitées internationaux distinct et faisant du cyberespace, un territoire supranational et encadré par des traités tel que ceux qui régissent les océans, l’Antarctique et la Lune et les corps célestes. Ces divers traités font de ces territoires, des espaces appartenant à tous et à aucun état en particulier. De plus, ces divers traités, permettent d’encadrer juridiquement, les activités humaines que les états et individus entreprennent sur ceux-ci.
De plus, nous pourrions considérer mandater l’ONU pour mettre sur pied un organisme de contrôle, d’arbitrage et de mise sur pied d’un organisme chargé de cet espace commun.
Je vous écris ceci en réponse au billet de mon confrère Jean-François, qui sonne l’alarme à propos de la possible disparition de la neutralité du Web, parce que je crois que cette utopie est d’à propos et puisque je sens de plus en plus ce vide juridique qui est comblé par les multinationales qui s’efforceront de contrôler ce qui est à mon avis le conscient et l’inconscient collectif de la planète. Voici donc deux papiers académiques sur le sujet, écrit par un non-juriste, mais grand rêveur. Puisse cette idée en faire jaillir plusieurs autres et peut-être aboutir à la réalisation de ce qui n’est encore qu’une utopie.
Voici donc les textes intégraux de ces deux travaux d’étudiants datés de 2001
De l’urgence d’un cadre juridique international du cyberespace (pdf)
et le débat qui le précède et qui présente les arguments qui ont mené au texte ci-haut.
Michel Leblanc et Nicolas Burger
DRT 6936 – Atelier de transition Débat sur le sujet: En commerce électronique, il faut des lois internationales
La position que nous devons soutenir: Vrai
Nous nous considérons aléatoirement avantagés, de pouvoir défendre la position qui est la nôtre par l’abondance d’arguments et d’exemples flagrants ayant été illustré maintes fois dans le cours. Nous avons mêmes songé à faire délivrés un subpaena à chacun des étudiants pour qu’ils puissent venir témoigner de ces arguments durant le débat. Nous n’entrerons pas dans cette procédure étant donne que le code de procédure du débat n’est pas encore publié et nous vous demandons d’être particulièrement magnanime pour l’équipe adverse étant donné qu’il est plus facile de défendre et de soutenir la position qui est la nôtre puisque nous défendons ce qui est vrai.
Nous vous proposons de découvrir la nécessité d’avoir des lois internationales en commerce électronique via une argumentation reposant sur des analyses politiques, économiques, sur des arguments de droits et de structure. Nous termineront notre exposé en vous proposant une brève perspective historique et une tentative d’approche nouvelle pour analyser et recadrer ces enjeux.
Nous pouvons nous apercevoir que certaines caractéristiques particulières du commerce électronique, comme la facilité et la rapidité avec lesquelles les entreprises et les consommateurs peuvent communiquer sur les produits et services et engager des transactions transfrontières, peuvent créer des situations commerciales nouvelles peu connues des consommateurs et qui peuvent menacer leurs intérêts et qu’il est donc de plus en plus important que les consommateurs et les entreprises soient informés et conscients de leurs droits et obligations relatifs au marché électronique :
En effet, les règles en matière de droit applicable et de compétence juridictionnelle dans le contexte de la protection du consommateur pourraient avoir des incidences sur un large éventail de questions relatives au commerce électronique, tout comme les règles en matière de droit applicable et de compétence juridictionnelle dans d’autres contextes pourraient avoir des incidences sur la protection du consommateur.
Malgré cela, la confiance des consommateurs dans le commerce électronique est renforcée par le développement constant de mécanismes efficaces et transparents de protection des consommateurs, qui limitent la présence en ligne de comportements commerciaux frauduleux, trompeur ou déloyaux .
«Considérant que les réseaux mondiaux devraient être ouverts et accessibles à tous les consommateurs;
Considérant que les gouvernements, les entreprises, les consommateurs et leurs représentants devraient consacrer une attention particulière à la mise en place de systèmes de recours transfrontières efficaces. »
Sans portée juridique obligatoire, les recommandations du Conseil de l’OCDE ont pour objectif d’inciter les Etats membres de l’Organisation de Coopération et de Développement Economique à adopter des législations pour instaurer la confiance des consommateurs dans le commerce électronique. L’homogénéité des législations permettra d’assurer le développement des transactions commerciales électroniques, raison pour laquelle le Conseil de l’OCDE recommande dans ce document un certain nombre de lignes directrices en matière de commerce électronique entre entreprises et consommateurs.
Ces lignes directrices ont pour objectifs d’établir une protection transparente et efficace du consommateur ainsi que la loyauté des pratiques en matière de commerce, de publicité et de marketing, de préciser le contenu des informations en ligne, de garantir la sécurité des paiements et la protection de la vie privée, de prévoir le règlement des litiges et de contribuer à l’éducation et à la sensibilisation des consommateurs en matière de commerce électronique.
– niveau de protection équivalent pour les consommateurs qui effectuent des transactions électroniques à celui d’une vente à distance traditionnelle ;
– information claire des consommateurs, dans une langue qu’ils comprennent, sur l’identité de l’entreprise menant des activités de commerce électronique et sur les biens et services offerts ;
– information complète concernant l’offre ;
– consentement clair et transparent du consommateur ;
– délai de réflexion appropriée offert aux consommateurs;
– information sur le droit applicable au contrat et le tribunal compétent ;
– mise en place de mécanismes d’authentification ;
– mise en place de mécanismes de réclamation et d’autodiscipline ;
– sensibilisation des consommateurs ;
– développement de la coopération internationale.
A la lumière de ces recommandations, il est impératif que la communauté internationale prenne conscience du fait, que ce nouveau médium peut encore créer des opportunités d’affaires qui nécessite un cadre juridique stable et dirigé vers le consommateur. Comme nous l’a dit la thèse contraire, ces règles sont pour l’instant dirigé vers le B2B et les entreprises. Nous pensons que ce n’est pas suffisant, et que la base d’un système économique repose sur le consommateur. Car les entreprises peuvent continuer à produire, mais si personne n’achètent leurs services ou leurs biens, virtuels ou réels, nous tombons dans une impasse. (ex : surproduction actuelle aux Etats-Unis, par exemple dans la vente d’ordinateurs. )
C’est pourquoi nous pensons que des lois internationales serviraient à rassurer et protéger le consommateur, afin de l’inciter à consommer en plus grande liberté sur le net. Dans un contexte de globalisation des échanges actuel, il ne faut pas oublier que l’individu ne doit pas disparaître au profit de multinationales qui tentent d’uniformiser un système de plus en plus complexe et divers. Lessig prévient contre l’absence des juristes dans le débat et écrit-il,
le code constitue la Constitution d’Internet et celle-ci, laissée aux intérêts de l’argent et du gouvernement américain, a déjà amorcé un glissement dangereux menant à un espace d’identification, de surveillance et de contrôle sans précédent dans l’Histoire.
*
C’est pourquoi nous pensons que dans le cas du commerce électronique, des lois internationales doivent réguler un marché virtuel afin de le rendre plus accessible dans son architecture actuelle.
Comme nous en avons discuté précédemment l’OCDE dans ces recommandations termine en insistant sur la nécessité de la coopération internationale et insiste sur le besoin pour la communauté de développer un consensus sur la compétence juridictionnelle et de trouver des mécanismes facilitant les recours des consommateurs. Notre conclusion quant à ces lignes directrices est qu’ils sont un pas dans la bonne direction mais qu’il représente pour l’instant les vœux pieux de l’OCDE vers l’établissement ultérieur d’un cadre légal international, aboutissement ultime du dialogue international valorisé.
Pour démontrer notre point de vue nous utiliserons les arguments présentés par Me Gautrais lors d’une conférence du Barreau du Québec sur les relations juridiques dans le ¨ cyberespace ¨.
Me Gautrais nous fait valoir la prépondérance du contrat papier sur le contrat cyberspatial en ce qui a trait à la preuve. Ces arguments reposent sur la nature intemporelle, immatérielle et internationale voire anationale des contrats cyberspatiaux. En effet, le contrat cyberspatial a une nature intemporelle. Prenons l’exemple d’un grossiste en alimentation de Montréal qui s’approvisionne directement chez un distributeur de pamplemousse du Maroc et qu’ils utilisent l’EDI pour leurs transactions courantes. Lors des commandes et livraison subséquentes le processus s’actualise sans intervention humaine. Plusieurs mois plus tard si un retard dans la livraison ou si un pépin quelconque arrive il sera bien difficile de déterminer le moment précis où ce sous contrat a pris forme. La nature immatérielle du contrat se présente dans l’exemple que nous venons de faire lorsque le sous-contrat est activé par l’EDI. Il n`y a pas de contact entre les intervenants vivants, ce sous contrat n’est pas matérialisé sur papier et avec une signature et pour illustré plus encore ce phénomène, prenons l’exemple de l’auteur :
Voici un exemple encore plus incontestable d’immatérialité.
Avec la vente et le contrat de services (accès, publicité), on retrouve typiquement sur l’Internet, le contrat de licence. Conclu en cyberespace, ce dernier contrat est entièrement dématérialisé. Les prestations respectives de la livraison de l’objet de la licence et du paiement s’effectuent sans contact physique des cocontractants ni échange concret ou matériel.
Finalement Me Gautrais nous parle d’internationalité voire d’anationalité. Il nous mentionne que 80% des contrats cyberspatiaux ne renferment pas de clause compromissoire qui ancrerait ce contrat dans une réalité géographique voire territoriale ce qui a pour effet de rendre ces contrats anationaux. Nous vous soulignons enfin le caractère obligatoirement international d’un contrat entre deux contractants de juridiction différente et attirons votre attention sur le formalisme contractuel qui est préconisé par Me Gautrais afin d’encadrer les relations juridiques.
La conclusion logique de ce qui précède plaide amplement en faveur de l’utilité de lois internationales pour baliser le commerce électronique. Si le contrat papier a préséance sur le contrat cybernétique comment pouvons-nous envisager avec confiance le développement du commerce électronique? La pratique courante nous indique qu’en commerce Business to business le contrat papier et les contrats cadres d’échange EDI sont utiliser et ne font pas obstacle au développement du commerce électronique. Nous croyons cependant que pour le Business to consumer si le contrat cybernétique n’est pas efficace et efficient cela ralentira le sain développement du commerce électronique. Une autre particularité qui découle des arguments légaux de Me Gautrais et l’aspect territorial du commerce électronique. En effet, si le contrat cybernétique est immatériel, intemporel et international voire anational où se situe son territoire, son temps et sa nationalité ?
David R. Johnson et David Post nous aide à cerner cette question. Le droit s’exerce sur un territoire, sur une juridiction. La juridiction s’exerce à l’intérieur d’une frontière. Or, dans le cyberespace il n’y a plus de frontière et nous devrions même faire l’exercice de se demander s’il y avait une frontière dans le cyberespace où serait-elle? Serait-elle à la frontière d’un état lorsque les bits traversent un conducteur fibre optique, serait-elle dans le modem de réception, dans le CPU, sur l’écran? Les auteurs nous proposent une solution :
Treating Cyberspace as a separate “space” to which distinct laws apply should come naturally, because entry into this world of stored online communications occurs through a screen and (usually) a “password” boundary. There is a “placeness” to Cyberspace because the messages accessed there are persistent and accessible to many people. You know when you are “there.” No one accidentally strays across the border into Cyberspace. To be sure, Cyberspace is not a homogenous place; groups and activities found at various online locations possess their own unique characteristics and distinctions, and each area will likely develop its own set of distinct rules. But the line that separates online transactions from our dealings in the real world is just as distinct as the physical boundaries between our territorial governments–perhaps more so. Crossing into Cyberspace is a meaningful act that would make application of a distinct “law of Cyberspace” fair to those who pass over the electronic boundary.
Si nous optons pour la frontière du mot de passe, déjà nous avons territoire pour lequel légiférer. Cependant ce territoire ne fait pas partie du monde physique et la tentative de légiférer ce territoire non physique ou même de tenter de contrôler le flux d’information entre ce territoire non physique et le territoire physique peut s’avérer vaine et illusoire.
Because the Net is engineered to work on the basis of “logical,” not geographical, locations, any attempt to defeat the independence of messages from physical locations would be as futile as an effort to tie an atom and a bit together. And, moreover, assertions of law-making authority over Net activities on the ground that those activities constitute “entry into” the physical jurisdiction can just as easily be made by any territorially-based authority.
Et:
Because controlling the flow of electrons across physical boundaries is so difficult, a local jurisdiction that seeks to prevent its citizens from accessing specific materials must either outlaw all access to the Net–thereby cutting itself off from the new global trade–or seek to impose its will on the Net as a whole. This would be the modern equivalent of a local lord in medieval times either trying to prevent the silk trade from passing through his boundaries (to the dismay of local customers and merchants) or purporting to assert jurisdiction over the known world. It may be most difficult to envision local territorial sovereigns deferring to the law of the Net when the perceived threat to local interests arises from the very free flow of information that is the Net’s most fundamental characteristic–when, for example, local sovereigns assert an interest in seeing that their citizens are not adversely affected by information that the local jurisdiction deems harmful but that is freely (and lawfully) available elsewhere.
Nous devons donc considérer le Net comme un territoire à part entière défini à partir de règles spéciales hors du contexte physique dans lequel nous nous trouvons et d’où nos lois s’appliquent. Si nous recadrons le cyberespace dans un nouveau contexte légal (international) nous pourrons plus facilement contrôler et définir les paramètres d’analyse des particularités de frontières, de temps et de matière qui influeront sur les aspects de nature intemporelle, immatérielle et internationale voire anationale des contrats cyberspatiaux dont nous parlait Me Gautrais.
Mais quel pourrait bien être ce nouveau cadre pour le cyberespace et historiquement qu’avons-nous fait devant des problèmes semblables? Encore une fois Johnson et Post nous éclairent :
Perhaps the most apt analogy to the rise of a separate law of Cyberspace is the origin of the Law Merchant–a distinct set of rules that developed with the new, rapid boundary-crossing trade of the Middle Ages Merchants could not resolve their disputes by taking them to the local noble, whose established feudal law mainly concerned land claims. Nor could the local lord easily establish meaningful rules for a sphere of activity he barely understood, executed in locations beyond his control. The result of this jurisdictional confusion, arising from a then-novel form of boundary-crossing communications, was the development of a new legal system–Lex Mercatoria The people who cared most about and best understood their new creation formed and championed this new law, which did not destroy or replace existing law regarding more territorially-based transactions (e.g. transferring land ownership). Arguably, exactly the same type of phenomenon is developing in Cyberspace right now.
Un autre exemple de coopération international résultant de la nature conflictuelle des intérêts nationaux pour l’exploitation d’un territoire anational est le système de traitées de l’Antarctique.
The spirit of the Treaty is to foster the use of Antarctica for peaceful purposes and to ensure the conservation of its native flora, fauna and natural environment in the interests of mankind.
L’intérêt de l’humanité (sous-entendons l’intérêt scientifique) est ici le leitmotiv qui a poussé les pays membres de l’ONU à définir un nouveau cadre légal qui régirait les intérêts nationaux différents sur ce territoire anational qu’est l’Antarctique. Finalement, un autre traité international a aussi tenté d’encadrer légalement un territoire anational et d’en définir les paramètres de l’utilisation commerciale. Il s’agit de : Agreement Governing the Activities of States on the Moon and Other Celestial Bodies.
Selon Ward and Partners les principes de droit spatial se résume à :
1. Space, including celestial bodies, is the province of mankind and developed for the benefit of mankind;
2. Space, including celestial bodies, is free for exploration, use and exploitation by all;
3. Celestial bodies cannot be appropriated by any nation;
4. Celestial bodies shall be used only for peaceful purposes; and
5. International law extends to space and celestial bodies.
Et le traité de la lune:
1. International law extends to govern activities on the Moon and other celestial bodies;
2. The Moon and other celestial bodies are not to be subject to national appropriation by a claim of
sovereignty;3. Celestial bodies are to be used exclusively for peaceful purposes;
4. There shall be freedom of access to the Moon for scientific purposes; and
5. Activities disrupting the lunar environment are prohibited.
Nous pourrions remplacé dans ces énoncés de principe les mots Space, Moon et celestial bodies par cyberspace et nous obtiendrions ce qui nous apparaît être un nouveau cadre légal international pouvant s’harmoniser dans le contexte du commerce électronique.
Dans ce plaidoyer en faveur de l’utilité des lois internationales pour l’encadrement du commerce électronique, nous avons insisté sur le besoin des consommateurs d’êtres rassurés par des mécanismes de protection internationaux. Nous avons aussi démontré la tangente pro-coopération internationale de l’OCDE pour le développement d’un nouveau cadre légal international. Nous avons aussi démontré par l’argumentaire de Me Gautrais, l’inefficacité du contrat cybernétique dans le contexte international. Nous avons prouvé grâce à Johnson et Post les limites structurelles de droit sur la nouvelle frontière de l’internet et nous avons illustré comment historiquement l’humanité a innové pour créer un nouveau cadre lorsque la territorialité d’un nouvel espace ne correspond pas au critère juridictionnel jusqu’alors existant.
*Lawrence Lessig : étude de la paternité d’une théorie normative du Cyberespace. Stéphane DESROCHERS
Article publié le jeudi, 22 juin 2006 sous les rubriques Commerce électronique : articles, politique et internet et Stratégies de commerce électronique.
