Une utopie qui permettrait un cadre juridique international du cyberespace

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En 2006 j’écrivais au père du Web Tim Berners-Lee . Voici une traduction libre de ce que je lui écrivait (plusieurs portions anglophone de ce texte ont été traduite librement afin d’en faciliter la lecture).

Cher Monsieur Berners-Lee

Je voudrais tout d’abord bous remercier chaudement pour l’immense cadeau que vous avez fait au monde et reconnaître votre apport à cette innovation majeure qui nous a donné le Web. Je reconnais aussi que c’est surtout l’Amérique qui a contribué à son expansion internationale. Nous nous devons donc d’être reconnaissants envers vous tous.

Je suis aussi une rêveuse et je sais que quelquefois, les rêves deviennent réalité si un nombre suffisant de gens partage ce même rêve. Afin de pallier au manque de régulation du web, de l’inefficacité des législations nationales du Web qui sont confrontés aux limites géographiques de leurs territoires et afin d’être capable de protéger la neutralité du Net, j’aimerais vous partager mon utopie. Comme vous le savez, le web n’a pas de frontières, il est partagé à la grandeur de la planète et est le réceptacle de ce que nous pourrions appeler la conscience et l’inconscience collective mondiale des nombreux individus qui forment un cerveau collectif que tous partagent. Le web est donc devenu une sorte de cerveau virtuel et de mémoire virtuelle que nous devrions protéger et rendre accessible à tous. Dans le monde physique, nous avons aussi un espace collectif commun. Je parle des océans, de l’antarctique, des corps célestes et de la lune. Toutes ces entités territoriales patrimoniales ont été assujetties è des traités transnationaux qui régulent le comportement des nations et des individus auxquels ils doivent se soumettre, dans l’esprit que nous devrions les partager au bénéfice de tous, avec certaines limites. Mon utopie est donc celle-ci. Pourquoi ne déclarons-nous pas le Web comme étant un territoire transnational devant être régulé par un traité international sous l’égide d’une entité de l’ONU? C’est certainement un acte de foi, mais souvent, c’est ce à quoi servent les rêves et les utopies…

Les bases juridiques et argumentaires de cette utopie sont développés ici, dans l’adaptation d’un texte de 2001 rédigé par moi-même et Nicolas Burger pour un cours de droit des Technologies de l’information lors de notre M.Sc. commerce électronique. Il m’apparaît plus pertinent que jamais, même s’il s’agit d’une utopie. Notez aussi que lorsqu’il est écrit « commerce électronique » ou « consommateurs », cela s’adapte tout à fait aux notions plus larges du Web et des internautes, dans leurs entièreté.

Nous vous proposons de découvrir la nécessité d’avoir des lois internationales en commerce électronique via une argumentation reposant sur des analyses politiques, économiques, sur des arguments de droits et de structure. Nous terminerons notre exposé en vous proposant une brève perspective historique et une tentative d’approche nouvelle pour analyser et recadrer ces enjeux.

Nous pouvons nous apercevoir que certaines caractéristiques particulières du commerce électronique, comme la facilité et la rapidité avec lesquelles les entreprises et les consommateurs peuvent communiquer sur les produits et services et engager des transactions transfrontières, peuvent créer des situations commerciales nouvelles peu connues des consommateurs et qui peuvent menacer leurs intérêts et qu’il est donc de plus en plus important que les consommateurs et les entreprises soient informés et conscients de leurs droits et obligations relatives au marché électronique :
En effet, les règles en matière de droit applicable et de compétence juridictionnelle dans le contexte de la protection du consommateur pourraient avoir des incidences sur un large éventail de questions relatives au commerce électronique, tout comme les règles en matière de droit applicable et de compétence juridictionnelle dans d’autres contextes pourraient avoir des incidences sur la protection du consommateur.

Malgré cela, la confiance des consommateurs dans le commerce électronique est renforcée par le développement constant de mécanismes efficaces et transparents de protection des consommateurs, qui limitent la présence en ligne de comportements commerciaux frauduleux, trompeurs ou déloyaux .

«Considérant que les réseaux mondiaux devraient être ouverts et accessibles à tous les consommateurs;Considérant que les gouvernements, les entreprises, les consommateurs et leurs représentants devraient consacrer une attention particulière à la mise en place de systèmes de recours transfrontières efficaces. »

Sans portée juridique obligatoire, les recommandations du Conseil de l’OCDE ont pour objectif d’inciter les États membres de l’Organisation de Coopération et de Développement Économique à adopter des législations pour instaurer la confiance des consommateurs dans le commerce électronique. L’homogénéité des législations permettra d’assurer le développement des transactions commerciales électroniques, raison pour laquelle le Conseil de l’OCDE recommande dans ce document un certain nombre de lignes directrices en matière de commerce électronique entre entreprises et consommateurs.

Ces lignes directrices ont pour objectifs d’établir une protection transparente et efficace du consommateur ainsi que la loyauté des pratiques en matière de commerce, de publicité et de marketing, de préciser le contenu des informations en ligne, de garantir la sécurité des paiements et la protection de la vie privée, de prévoir le règlement des litiges et de contribuer à l’éducation et à la sensibilisation des consommateurs en matière de commerce électronique.

– niveau de protection équivalent pour les consommateurs qui effectuent des transactions électroniques à celui d’une vente à distance traditionnelle ;
– information claire des consommateurs, dans une langue qu’ils comprennent, sur l’identité de l’entreprise menant des activités de commerce électronique et sur les biens et services offerts ;
– information complète concernant l’offre ;
– consentement clair et transparent du consommateur ;
– délai de réflexion appropriée offert aux consommateurs;
– information sur le droit applicable au contrat et le tribunal compétent ;
– mise en place de mécanismes d’authentification ;
– mise en place de mécanismes de réclamation et d’autodiscipline ;
– sensibilisation des consommateurs ;
– développement de la coopération internationale.

À la lumière de ces recommandations, il est impératif que la communauté internationale prenne conscience du fait, que ce nouveau médium puisse encore créer des opportunités d’affaires qui nécessitent un cadre juridique stable et dirigé vers le consommateur. Comme nous pouvons l’observer dans la thèse contraire, ces règles sont pour l’instant dirigées vers le B2B et les entreprises. Nous pensons que ce n’est pas suffisant, et que la base d’un système économique repose sur le consommateur. Car les entreprises peuvent continuer à produire, mais si personne n’achète leurs services ou leurs biens, virtuels ou réels, nous tombons dans une impasse. (ex. : surproduction actuelle aux États-Unis, par exemple dans la vente d’ordinateurs. )

C’est pourquoi nous pensons que des lois internationales serviraient à rassurer et protéger le consommateur, afin de l’inciter à consommer en plus grande liberté sur le NET. Dans un contexte de globalisation des échanges actuel, il ne faut pas oublier que l’individu ne doit pas disparaître au profit de multinationales qui tentent d’uniformiser un système de plus en plus complexe et divers. Lessig prévient contre l’absence des juristes dans le débat et écrit-il,le code constitue la Constitution d’Internet et celle-ci, laissée aux intérêts de l’argent et du gouvernement américain, a déjà amorcé un glissement dangereux menant à un espace d’identification, de surveillance et de contrôle sans précédent dans l’Histoire.

C’est pourquoi nous pensons que dans le cas du commerce électronique, des lois internationales doivent réguler un marché virtuel afin de le rendre plus accessible dans son architecture actuelle.

Comme nous en avons discuté précédemment l’OCDE dans ces recommandations termine en insistant sur la nécessité de la coopération internationale et insiste sur le besoin pour la communauté de développer un consensus sur la compétence juridictionnelle et de trouver des mécanismes facilitant les recours des consommateurs. Notre conclusion quant à ces lignes directrices est qu’ils sont un pas dans la bonne direction, mais qu’il représente pour l’instant les vœux pieux de l’OCDE vers l’établissement ultérieur d’un cadre légal international, aboutissement ultime du dialogue international valorisé.

Pour démontrer notre point de vue, nous utiliserons les arguments présentés par Me Gautrais lors d’une conférence du Barreau du Québec sur les relations juridiques dans le ¨ cyberespace ¨ .

Me Gautrais nous fait valoir la prépondérance du contrat papier sur le contrat cyberspatial en ce qui a trait à la preuve. Ces arguments reposent sur la nature intemporelle, immatérielle et internationale voire anationale des contrats cyberspatiaux. En effet, le contrat cyberspatial a une nature intemporelle. Prenons l’exemple d’un grossiste en alimentation de Montréal qui s’approvisionne directement chez un distributeur de pamplemousse du Maroc et qu’ils utilisent l’EDI pour leurs transactions courantes. Lors des commandes et livraisons subséquentes, le processus s’actualise sans intervention humaine. Plusieurs mois plus tard si un retard dans la livraison ou si un pépin quelconque arrive il sera bien difficile de déterminer le moment précis où ce sous-contrat a pris forme. La nature immatérielle du contrat se présente dans l’exemple que nous venons de faire lorsque le sous-contrat est activé par l’EDI. Il n’y a pas de contact entre les intervenants vivants, ce sous-contrat n’est pas matérialisé sur papier et avec une signature et pour illustrer plus encore ce phénomène, prenons l’exemple de l’auteur :

Voici un exemple encore plus incontestable d’immatérialité.

Avec la vente et le contrat de service (accès, publicité), on retrouve typiquement sur l’Internet, le contrat de licence. Conclu en cyberespace, ce dernier contrat est entièrement dématérialisé. Les prestations respectives de la livraison de l’objet de la licence et du paiement s’effectuent sans contact physique des cocontractants ni échange concret ou matériel.

Finalement Me Gautrais nous parle d’internationalité voire d’anationalité. Il nous mentionne que 80% des contrats cyberspatiaux ne renferment pas de clause compromissoire qui ancrerait ce contrat dans une réalité géographique, voire territoriale, ce qui a pour effet de rendre ces contrats anationaux. Nous vous soulignons enfin le caractère obligatoirement international d’un contrat entre deux contractants de juridiction différente et attirons votre attention sur le formalisme contractuel qui est préconisé par Me Gautrais afin d’encadrer les relations juridiques.
La conclusion logique de ce qui précède plaide amplement en faveur de l’utilité de lois internationales pour baliser le commerce électronique. Si le contrat papier a préséance sur le contrat cybernétique comment pouvons-nous envisager avec confiance le développement du commerce électronique? La pratique courante nous indique qu’en commerce Business to business le contrat papier et les contrats-cadres d’échange EDI sont utiliser et ne font pas obstacle au développement du commerce électronique. Nous croyons cependant que pour le Business to consumer si le contrat cybernétique n’est pas efficace et efficient cela ralentira le sain développement du commerce électronique. Une autre particularité qui découle des arguments légaux de Me Gautrais et l’aspect territorial du commerce électronique. En effet, si le contrat cybernétique est immatériel, intemporel et international, voire anational où se situe son territoire, son temps et sa nationalité ?

David R. Johnson et David Post nous aide à cerner cette question. Le droit s’exerce sur un territoire, sur une juridiction. La juridiction s’exerce à l’intérieur d’une frontière. Or, dans le cyberespace il n’y a plus de frontière et nous devrions même faire l’exercice de se demander s’il y avait une frontière dans le cyberespace où serait-elle? Serait-elle à la frontière d’un état lorsque les bits traversent un conducteur fibre optique, serait-elle dans le modem de réception, dans le CPU, sur l’écran? Les auteurs nous proposent une solution : (traduction libre)

Il faudrait traiter le cyber-espace comme un « espace » distinct dans lequel le droit devrait s’appliquer de manière naturelle puisque l’entrée dans ce monde de communications numériques archivées se fait habituellement via un écran et une frontière de mots de passe. Il y a donc un lieu associé au cyberespace puisque l’accès aux messages est de nature persistante et accessible à plusieurs personnes. Vous savez quand vous êtes dans le cyberespace. Personne ne traverse ses frontières accidentellement. Pour être encore plus précis, le cybespace n’est pas un lieu homogène; les groupes, les activités et les plate-formes ont tous leur propre règle d’accès, leurs caractéristiques et distinctions qui leur sont propres. Mais la ligne qui différencie une transaction numérique et celle du monde non virtuel est aussi distincte et peut-être même plus importante que celles qui défférenties les frontières entre les différents gouvernements territoriaux. Traverser la frontière du cyberespace est un acte signifiant qui permettrait l’application d’un « droit du cyberespace » effectif pour ceux qui traversent les frontières du non numérique au numérique.

Si nous optons pour la frontière du mot de passe, déjà nous avons territoire pour lequel légiférer. Cependant ce territoire ne fait pas partie du monde physique et la tentative de légiférer ce territoire non physique ou même de tenter de contrôler le flux d’information entre ce territoire non physique et le territoire physique peut s’avérer vaine et illusoire.

Puisque l’ingénierie du web est basée sur un lieu de logique binaire, et non sur la géographie, toute tentative d’associer le lieu d’un message à un lieu physique est aussi futile que d’associer un atome à un bit. Qui plus est, les assertions de quelques autorités territoriales que ce soit qu’une activité numérique se passe sur son territoire géographique pourraient être contestées par toute autre autorité territoriale.

Et:

Puisque le contrôle du flot des électrons au travers des frontières étatiques est si difficile, un état qui chercherait à restreindre l’accès de ses citoyens à certains contenus, devra se couper complètement l’accès au web, se déconnectant lui-même du marché mondial, ou encore tenter d’imposer sa volonté sur le numérique mondial. Ce serait l’équivalent de tenter d’arrêter la route de la soie à sa frontière (au détriment de ses consommateurs et marchants locaux) ou tenter de légiférer sur l’entièreté du monde connu (à l’époque de la route de la soie).

Nous devons donc considérer le Net comme un territoire à part entière défini à partir de règles spéciales hors du contexte physique dans lequel nous nous trouvons et d’où nos lois s’appliquent. Si nous recadrons le cyberespace dans un nouveau contexte légal (international) nous pourrons plus facilement contrôler et définir les paramètres d’analyse des particularités de frontières, de temps et de matière qui influeront sur les aspects de nature intemporelle, immatérielle et internationale voire anationale des contrats cyberspatiaux dont nous parlait Me Gautrais.

Mais quel pourrait bien être ce nouveau cadre pour le cyberespace et historiquement qu’avons-nous fait devant des problèmes semblables? Encore une fois Johnson et Post nous éclairent :

Peut-être que l’analogie valorisant le plus l’idée d’un cadre juridique spécifique au cyberespace est celle de « the Law merchant », un ensemble de règles développé lors de la croissance rapide des transactions transfrontalières du moyen-âge afin de résoudre les conflits entre marchants qui ne pouvaient se régler auprès de leurs noblesses locales étant donné que les règles féodales ne s’appliquaient que sur leurs propres territoires. Les seigneurs locaux n’arrivaient pas à réguler ces sphères d’activités qu’ils comprenaient à peine et qui s’exécutaient hors de leurs frontières. La résultante de ces confusions fut l’émergence d’un nouveau système légal le Lex-Mercatoria. Les personnes qui comprenaient le plus les enjeux du commerce furent ceux qui en firent la promotion, ce qui ne remplaça pas ou ne fit pas disparaître les autres lois déjà existantes. Nous pourrions donc prétendre que c’est le même genre de phénomène qui se développe présentement dans le cyberespace.

Un autre exemple de coopération international résultant de la nature conflictuelle des intérêts nationaux pour l’exploitation d’un territoire anational est le système de traités de l’Antarctique .

L’esprit du traité est de valoriser l’utilisation pacifique de l’Antartique et d’assurer la conservation de sa faune et de sa flore et de son environnement naturel pour le plus grand bien de l’humanité.

L’intérêt de l’humanité (sous-entendons l’intérêt scientifique) est ici le leitmotiv qui a poussé les pays membres de l’ONU à définir un nouveau cadre légal qui régirait les intérêts nationaux différents sur ce territoire anational qu’est l’Antarctique. Finalement, un autre traité international a aussi tenté d’encadrer légalement un territoire anational et d’en définir les paramètres de l’utilisation commerciale. Il s’agit de : Agreement Governing the Activities of States on the Moon and Other Celestial Bodies.

Selon Ward and Partners les principes de droit spatial se résume à :

1. L’espace, incluant les corps célestes, est une province de l’humanité et sera développé au bénéfice de l’humanité;
2. L’espace, incluant les corps célestes, est libre d’être exploré, utilisé et exploité par tous;
3. Les corps célestes ne peuvent appartenir à aucune nation
4. Les corps célestes ne devront être utilisés qu’ »à des fins pacifiques; et
5. Le droit international s’étend à l’espace et aux corps célestes.

Et le traité de la lune:

1. L’étendue du droit international couvre la lune et les autres corps célestes
2. La lune et les autres corps célestes ne sont pas sujets à l’appropriation nationale au à sa souveraineté
3. Les corps célestes doivent être utilisés exclusivement à des fins pacifiques
4. Il y a une liberté d’accès à la lune à des fins scientifiques; et
5. les activités perturbant l’environnement lunaire sont prohibées.

Nous pourrions remplacé dans ces énoncés de principe les mots espace, lune et corps céleste par cyberespace et nous obtiendrions ce qui nous apparaît être un nouveau cadre légal international pouvant s’harmoniser dans le contexte du commerce électronique.

Dans ce plaidoyer en faveur de l’utilité des lois internationales pour l’encadrement du commerce électronique, nous avons insisté sur le besoin des consommateurs d’être rassurés par des mécanismes de protection internationaux. Nous avons aussi démontré la tangente procoopération internationale de l’OCDE pour le développement d’un nouveau cadre légal international. Nous avons aussi démontré par l’argumentaire de Me Gautrais, l’inefficacité du contrat cybernétique dans le contexte international. Nous avons prouvé grâce à Johnson et Post les limites structurelles de droit sur la nouvelle frontière de l’internet et nous avons illustré comment historiquement l’humanité a innové pour créer un nouveau cadre lorsque la territorialité d’un nouvel espace ne correspond pas au critère juridictionnel jusqu’alors existant.

Épilogue philosophique

Le cyberespace n’a pas de frontière, l’ONU non plus; le cyberespace est une création virtuelle, l’ONU aussi. Le cyberespace en lui-même et certains sites font désormais partie du patrimoine mondial comme d’ailleurs plusieurs sites écologiques, historiques ou même marins. L’héritage intellectuel, technologique et multimédia de même que divers bienfaits économiques, sociaux, culturels (et j’en passe) que le cyberespace apporte et apportera, appartient à tous et nous devons participer à l’élaboration des moyens de le protéger. Il ne faudrait pas que nos gouvernements capitulent devant la montagne de travail qu’il reste à faire ou pire, devant les pressions américaines. Je valorise la création spécifique d’une agence Onusienne à cette fin, car l’ampleur de la tâche à accomplir et les liens déjà douteux de certaines agences existantes avec des acteurs majeurs du monde internet et du gouvernement américain le justifient amplement. J’anticipe le plaisir de recevoir et d’envoyer des messages Gmail sans avoir à me soucier de l’interception de ceux-ci par un état sur lequel les politiciens qui me représentent n’ont aucun pouvoir d’intervention législatif, exécutif ou judiciaire.

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